Dans sa chronique de la semaine dernière - Divorce : le culturel et le juridique dans le partage du patrimoine conjugal – Bilal Talidi évoquait le retour du débat sur la Moudawana, ‘’les militants des droits de l’Homme plaçant actuellement plus haut la barre de leurs revendications, passant de l’amendement de certains articles à une remise à plat du texte de la Moudawana pour le mettre en phase avec les référentiels juridiques internationaux (charte et conventions des Nations Unies). Il prend exemple de l’article 49 du code de la famille consacré au partage du patrimoine conjugal en cas de divorce et conclut qu’ il ‘’n’est ni aisé ni recommandé de lier le mariage à des considérations de gestion financière entre les conjoints. Selon lui, pour de larges pans de la société, cela n’est ni plus ni moins qu’une menace pour la stabilité familiale.’’ Dans cet article, l’avocat Me Mostapha Naoui répond à ces assertions et précise les arguments juridiques et sociaux qui militent pour la révision de l’article 49 de la Moudawana 

1. Le Code de la famille a constitué incontestablement, au moment de sa promulgation, un grand pas en avant en matière de promotion des droits des femmes et des enfants. Compte tenu de son importance, du caractère novateur de ses dispositions et des débats et actes et qui l’ont engendré - et malgré ses insuffisances et les reproches qui pouvaient déjà être formulés à son égard-, il a été perçu, à juste titre, comme une esquisse d’une révolution législative et socioculturelle prometteuse.

2. Il est évident que Ce Code s’inscrit dans une logique de modernisation du pays et de consolidation des acquis et progrès réalisés dans le domaine des droits et libertés. Bien qu’il garde la même structure de son prédécesseur (code du statut personnel), il reflète, aussi bien dans son vocabulaire que dans son esprit, un choix stratégique consistant à garantir au même pied d’égalité, les droits de tout un chacun.

3. Ceci étant, ni le Code ni ses dispositions ne peuvent être appréhendés hors de ce contexte et de cette perspective. Le fait est que ce Code a été conçu d’emblée pour être ouvert sur l’avenir et pour garantir l’égalité de tous en droits et en dignité.

4. C’est dans cette optique que l’article 49 a été élaboré et intégré pour la première fois dans la Moudawwana. Néanmoins, son intégration est timide et plus ou moins difficile, d’où l’insuffisance et l’imprécision qui caractérisent à l’évidence sa formulation. Aussi, le fait d’affirmer dans les quatre premiers paragraphes que « les deux époux disposent chacun d’un patrimoine propre » ( par.1) et d’ajouter qu’ils peuvent toutefois « se mettre d’accord sur les conditions de fructification et de répartition des biens qu’ils auront acquis pendant leur mariage. » (par.2) que les adouls en avisent les deux parties, lors de la conclusion du mariage (par.3), et que « cet accord fait l’objet d’un document distinct de l’acte de mariage. » (par.4) relève en fait d’une tautologie pure et simple et reflète, du même coup, la difficulté rencontrée par le législateur – bien avant la société- dans la perception de telles dispositions, ce qui compromet davantage leur application. Mais il n’est pas dans notre propos d’analyser cette difficulté ou de s’étaler sur ses tenants et aboutissants.

5. Si le cinquième et dernier paragraphe dudit article dispose : « A défaut de l’accord susvisé, il est fait recours aux règles générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de chacun des conjoints, les efforts qu’il a fournis et les charges qu’il a assumées pour fructifier les biens de la famille », sa formulation demeure très vague et imprécise d’autant plus qu’elle laisse une large marge d’appréciation aux juges. En effet, la pratique montre que, dans la majorité écrasante des cas, la femme se trouve dans l’impossibilité matérielle de prouver ce qu’elle a dépensé (dépenses quotidiennes courantes pour le ménage, achats…) ou d’évaluer pécuniairement la contrepartie de son travail non rémunéré (travaux domestiques, éducation des enfants, soins…). L’évaluation équitable de la contribution de chacun des époux, autant par les justiciables que par les juges, est donc purement et simplement impossible. L’article 49 s’est avéré, de par sa formulation et son inapplication – pour de multiples raisons- oiseux et sans intérêt, notamment en l’absence de magistrats à même de mettre en avant l’esprit du code la famille (préambule et articles compris), ses finalités profondes et le contexte ayant conduit à son adoption. La complexité de cet article provient en partie du fait qu’il s’impose (en tant que mesures) au moment de la conclusion du mariage alors qu’on n’y aura pratiquement recours que lors de la dissolution du mariage.  

6. La révolution promise et prometteuse qu’incarne le Code de 2004 se trouve ainsi cruellement avortée. L’article 49 n’en est qu’une simple petite illustration. 

7. Les contradictions et insuffisances du Code de la famille découlent en grande partie de l’incohérence de ses sources et références et de sa flagrante incompatibilité avec les impératifs et les exigences d’une société moderne, démocratique, laïque et respectueuse des droits humains et où la dignité de tout un chacun a droit de cité. 

8. En réalité, les difficultés qui marquent depuis toujours les rapports entre l’homme et la femme et qui ne sauraient être assimilées ou réduites à un simple phénomène d’ordre juridique sont censées faire l’objet de mesures concertées dont une loi positive séculière déterminant les droits et les devoirs de tout un chacun et garantissant l’égal accès aux droits et libertés. La refonte de l’actuel Code de la famille dans le cadre d’une réforme législative globale est, par conséquent, incontournable. C’est même la condition sine qua non de l’édification d’un Etat moderne, juste et démocratique.