Dans certaines missions dévolues au tribunal dans le Code de la famille, deux questions focalisent l’attention. 

La première est qu’à la base, le magistrat est chargé de trancher conflits et litiges, tout en veillant à la protection des droits garantis par la loi. La Cour lui a assigné également la supervision des séances de conciliation avant le divorce afin d’assurer la stabilité de la famille et de garantir sa cohésion et rien d’autre.

Paradoxalement, des textes de la Moudawana, dans le souci de garantir certains droits, ont pris une curieuse tournure amenant le tribunal à s’ériger en incitateur au divorce alors même que la lui dicte de s’en tenir à sa mission.  Au juge, il est essentiellement demandé de veiller aux délicates missions de conciliation, de garantie des droits de chacun sans préjudice pour l’un ou l’autre ; l’autre sans lui porter préjudice, et de la préservation de la stabilité et la cohésion de la famille.

Ainsi, l’article 45 de la Moudawana, relatif au refus de la polygamie par l’épouse, stipule que le tribunal peut superviser une séance de conciliation entre les deux conjoints sous certaines conditions. Mais le même article précise que «lorsque l’époux persiste à demander l’autorisation de prendre une autre épouse et que la première ne donne pas son accord, sans pour autant demander le divorce, le tribunal applique, d’office, la procédure de discorde (Chiqaq)».

Ce faisant, le tribunal ne se limite pas au constat du refus, mais s’arroge le droit d’établir l'impossibilité de la poursuite de la relation conjugale, de fixer le montant correspondant à tous les droits de l'épouse et des enfants que l’époux a l’obligation d'entretenir, et de prononcer un jugement de divorce qui «n'est susceptible d’aucun recours, dans sa partie mettant fin à la relation conjugale».

Certes, le tribunal se doit de protéger les droits, de prémunir la femme contre le préjudice et de garantir les droits des enfants, mais ces dispositions sont consignées dans le chapitre relatif au divorce et aux articles y afférents, et plus précisément en cas de demande par l’épouse du divorce ou de la procédure de discorde. S’il est dans l’ordre des choses de saisir la justice pour statuer sur une demande de polygamie d’un conjoint désirant adjoindre une épouse à sa femme au cours d’une relation conjugale, il est très grave de voir le tribunal outrepasser son rôle et transformer un désaccord entre deux conjoints sur une plygamie en une demande de divorce, en invoquant dans le même article les droits de la femme et des enfants, quand bien même ces droits sont explicitement précisés dans le chapitre du divorce.

L’idéal dans ce cas précis serait que le tribunal se contente uniquement de son rôle consistant à accorder ou à rejeter une demande de polygamie, sur la base des raisons objectives et exceptionnelles et dans le strict respect des dispositions juridiques en lien avec ce sujet. Le tribunal ne devrait pas dépasser ces prérogatives, y compris la médiation pour la conciliation des conjoints, puisque cette procédure suppose soit que l’époux renonce à sa demande de polygamie, soit que l’épouse accepte sa demande. Dans les deux cas de figure, le tribunal n’est, au fond, pas habilité à mener la conciliation ou à convaincre l’un ou l’autre des deux époux, mais à établir des faits précis lui permettant d’accorder ou de refuser une demande de polygamie.

Le mieux indiqué serait que le tribunal mène ses investigations pour établir, à travers l’audition des deux époux, des faits précis qui lui permettent de statuer sur l’acceptation ou le rejet de la demande de polygamie, tout en laissant aux intéressés la liberté du choix. Au cas où l’épouse n’accepterait pas la polygamie, elle a le droit de recourir de son propre chef, sans orientation ni incitation du tribunal et sans même une séance de conciliation, à la demande du divorce ou à la procédure de discorde, la loi garantissant dans tous les cas ses droits et ceux de ses enfants à la pension alimentaire (nafaqa).

La deuxième question que soulèvent les missions dévolues au tribunal dans le Code de la famille, n’est autre que la fonction sociale que la Moudawana a confiée au magistrat et qui se rapporte à la conciliation des époux et aux investigations et enquêtes en lien avec certains cas sociaux (logement de l’enfant soumis à la garde, mariage de mineure). 

Cette fonction a pris une dimension transversale qui couvre plusieurs articles de la Moudawana, le magistrat étant doté du pouvoir de mener la conciliation entre les époux en cas de désaccord sur la polygamie (article 44), la demande de divorce de l’époux (articles 80 à 83), la procédure de divorce en raison de discorde (articles 94 à 97), les actions de divorce judiciaires (article 113), le divorce par consentement mutuel (article 114) et le divorce par khol’â (répudiation) (article 120).

Le magistrat est aussi chargé d’enquêter sur la capacité matrimoniale et la situation sociale dans le cas du mariage de mineure (article 19) et de recourir à d’autres moyens d’investigation, en faisant appel aux services d’une assistance sociale sur le logement de l’enfant soumis à la garde pour s’assurer s’il jouit des conditions matérielles et morales de première nécessité (article 172).

Ces missions sociales hypertrophiques voulues pour assurer la stabilité et la cohésion de la famille, encourager la poursuite de la relation conjugale, garantir les droits des enfants et l’application stricte des dispositions du Code de la famille ainsi que barrer la route au contournement frauduleux des textes régissant le mariage des mineures, ont des limites. L’expérience a, en effet, démontré que l’exercice formel et rapide de ces fonctions ne répond pas forcément à tous les objectifs et finalités escomptés. Un magistrat tenu de rendre des jugements sur des milliers d’affaires se retrouve dans l’impossibilité matérielle d’accorder suffisamment de temps à chaque cas de divorce, depuis les trois séances de conciliations jusqu’à l’audition des arbitres, en passant par l’établissement des faits. De même que la demande d’assistance ou d’investigation sociale revêt un caractère purement formel qui ne facilite pas, souvent, la prise d’une décision adéquate.

Ces deux questions révèlent donc un grand paradoxe qu’il faudrait résoudre : 

Le tribunal se doit de garder ses distances à l’égard de certaines questions. Il n’est pas de sa responsabilité de transformer un désaccord, quel que soit son objet, entre deux conjoints en une affaire de divorce, puisque sa mission est de trancher les demandes de divorce présentées par l’un ou les deux époux, et non pas d’encourager l’un ou l’autre à la séparation. 

Par ailleurs, le texte de la Moudawana doit mettre à la disposition du magistrat une instance sociale pour l’assister, par ses rapports et ses investigations, à rendre un verdict, accorder ou rejeter une demande ou à prendre une décision sur les droits et obligations des parties.